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当过农民,做过医生,误入仕途,仍以“杏林中人”自称,虽心系百姓疾苦,但以绵薄之力,难起苍生沉疴,常自责之!

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对涉药刑事案件几个具体问题的探讨  

2010-12-15 16:14:11|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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涉药刑事案件(主要指生产、销售假药、劣药刑事案件,下同)近年来有高发的趋势。一方面是由于一些不法分子利欲熏心,置国家的相关法律法规于不顾,以身试法,触犯刑律而受到追究;另一方面也源于各地司法部门对涉药案件构罪标准的掌握上渐趋严格,对一些介于罪与非罪之间的案件也大多倾向于追究刑责。还有一个重要因素就是药品监管部门在执法过程中移送司法机关的案件明显增多,在少数地方的药监执法人员因涉嫌未及时移送涉药刑事案件而受到刑事追究以后,移送案件日渐增多。但各地司法机关在涉药刑事案件的具体处置方面却存在较大差异。有的案件在移送公安以后,由于执法机关对相关法律法规在认识上的差异以及其它一些因素,当事人未受到刑事追究;有的案件在追究当事人刑事责任过程中,畸轻畸重现象较为常见。情节类似的犯罪行为,各地的司法机关在量刑方面差异很大。以销售假人血白蛋白犯罪案件为例,2008年以来几起公开报道的此类案件,量刑最重的是江苏通州对申东兰等25名涉嫌销售假人血白蛋白犯罪嫌疑人的追究(其中4人由南通中院判决),被判处死缓1人,无期徒刑1人,有期徒刑12至15年5人,其余犯罪嫌疑人也均被判拘役以及1—6年不等的有期徒刑。而2008年4月山西古交法院对姚守全等3名犯罪嫌疑人判处有期徒刑6个月至8个月,其涉案货值、数量等与通州案件并无太大差别。今年4月,江苏锡山法院对宋某等15名销售假人血白蛋白的嫌疑人分别判处罚金、拘役至有期徒刑4年6个月不等的刑罚,宋某等人的涉案金额则数倍于通州案。同样的案件,为何有如此悬殊的量刑。经分析比较,关键是对危害后果的判定。通州案之所以会重判,主要是由于经法医鉴定,犯罪嫌疑人销售的假药导致重伤5人,轻伤1人。而使用假药以后的伤害鉴定问题此前却未见报道,其鉴定程序以及一些技术方面的问题应该比较复杂。今年5月,最高人民法院、最高人民检察院公告施行《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕9号),这个解释应当视为对2001年4月“两高”《关于加强生产、销售伪劣商品刑事案件》(法释〔2001〕10号)的补充与完善,将对涉药刑事案件的法律追究发挥一定的规范作用。笔者在此拟就涉药刑事案件的几个具体问题再做一些探讨,不当之处,请教正。

一、涉案药品的检验机构问题。法释〔2009〕9号第一条规定了符合刑法第141条“足以严重危害人体健康”的6种情形,其中有两种情形在难以确定时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验,这次的规定较之法释〔2001〕10号而言,应该说是一个不小的进步。因为,前者要求所有的涉案假药都必须经药检机构鉴定方可认定,从而客观上加大了对涉药刑事案件的追究难度。而依据法释〔2009〕9号规定的6种情形中,有4种情形只要“形式”符合,就可追究刑责,大大降低了认定上的困难。但法释[2009]9号的“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”仍有进一步明确的必要。倘若不作进一步明确,一般司法机关按照“惯性思维”,大多只认可“省级以上药品监督管理部门设置”的而不太认可其“确定的”。从有利于提高打击涉药刑事案件办案效率的需要,笔者认为,省级药品监督管理部门应将其具备相关检测能力的设区的市药监部门所属药品检验机构统一“确定”为可委托检测单位,其检验结果同样具有司法效力。

二、假药危害后果的鉴定问题。鉴于危害后果与其最后法院量刑的重大关联性,对假药危害后果的鉴定就显得十分的重要。目前各地在这方面都缺乏成熟的经验,一些鉴定结论实际上其证据效力是存在问题的。由于使用假、劣药品导致的人身伤害,实际上是医疗过程中出现的问题,具有比较强的专业性,一般的司法鉴定往往难以准确定性。笔者建议,对涉药刑事案件危害后果的认定可以委托医疗事故专业技术鉴定机构,由其聘请相关的医疗专家参与鉴定。涉案犯罪嫌疑人对其鉴定结论存在异议的,还可以搞异地委托鉴定或送上一级医疗事故技术鉴定机构鉴定。

 三、列出相关药品目录问题。法释[2009]9号第一条第(二)至第(四)项都提出了涉药刑事案件的涉药品种问题,其中第(二)项相对明确一些,操作的难度不大,主要是指法定的特殊管理药品,而第(三)(四)两项则要模糊得多。比如,第(三)项提及的孕妇、婴幼儿、儿童、危重病人为主要使用对象的问题,因为这四类使用对象群体实在太大,涉及的药品面也很大,有的药品尽管也是以孕产妇、婴幼儿或者儿童为主要使用对象的,但其涉假的危害性却并不是很大,如一些起辅助甚至保健作用的“国药准字B”字号的药品,而什么是急救药品,也缺乏一个统一的界定。因此,建议国家药监部门会同有关部门能搞一个涉药刑事案件的相关目录,用列举的方法将第(三)种情形及第(四)种情形中的急救药品编成一个目录,供药监执法人员及司法部门的同志掌握使用。目录中列举的,一般均应追究刑责;目录中未列的,并不等于不追究刑责。

    四、“有毒有害物质”的概念应有法定解释。法释[2001]10号和法释[2009]9号都提到了有毒有害物质问题。法释[2009]9号第(一)项规定的情形是“依照国家药品标准不应含有有毒有害物质,而含有或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的”,而到底是什么是“有毒有害物质”,却没有具体解释。由于缺乏具体的解释,这一项在具体执法实践中实际上没有办法操作,因为人们通常所理解的“有毒有害物质”比如各种农药、有机溶剂(如:苯、甲醇等)、重金属(如:铅、汞、砷等)、强酸强碱类等,一般并不会出现在生产、销售的假药中,如果这些有毒有害物质真的出现在假药中,那就不是一个生产、销售假药罪的问题了。因此,法释[2009]9号中的“有毒有害物质”实际上是一个相对的的概念,似应理解为这些物质单独或与其它药物共同作用于人体,可能产生包括过敏、依赖性、三致(致癌、致畸、致突变)、过度作用、毒性反应以及其它各种不良反应的结果。从这个意义上理解,通常意义上的药物尤其是化学药物,都属于有毒有害物质的范畴。

五、无证生产的非处方药应检测“有毒有害物质”。法释[2009]9号第一条第(五)项规定了无证(无生产许可证或批准文号以及伪造生产许可证及批准文号)生产处方药应追究刑责,那么,无证生产非处方药似乎就不构成“足以严重危害人体健康”。实际上,如此理解,很容易让一些不法分子钻空子而逃避法律追究。因为,对无证生产非处方药的行为,应对其假药实施“有毒有害物质”的检验,并应将此列为常规。凡是查获无证生产、销售非处方药的,均应委托药检机构进行检测,如符合法释[2009]9号第一条第(一)项情形的,依法追究刑责。

六、医疗机构使用或者销售假、劣药品的刑事追究问题。法释[2009]9号第四条规定了医疗机构使用或者销售假药、劣药的刑事责任追究问题,这应该是一个很大的进步。许多假、劣药品的最终危害都是在医疗机构发生的,医疗机构在其中的责任却从来未被追究,这实在有损于法律的公平原则。实际上,在许多的涉药刑事案件中,一些医疗机构成了共犯和同谋,罪不容赦。有鉴于此,凡是在医疗机构发现假、劣药品的,执法部门应严格按照国家的相关法律法规,甄别医疗机构是否属于“知道或者应当知道”,只要在采购和进货、验收、储存、使用等环节中存在严重违反国家药品管理法律法规行为而导致假、劣药品流入使用环节的,都属于知道或应当知道范畴,对符合法释[2009]9号第一条、第二条规定情形的,应依法追究刑责。当然,在追究医疗机构涉药刑事案件过程中,首要的关键还是厘清责任,在购进使用过程中负主要责任者也要首当其冲负主要刑事责任。

七、要加大对“四提供”共犯的刑事追究力度。法释[2009]9号第五条规定了四种“提供”的情形以生产、销售假药罪或生产、销售劣药罪的共犯论处。这四种“提供”的情形包括:提供资金、货款、账号、发票、证明、许可证件的;提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;提供生产技术,或者提供原料、辅料、包装材料的;提供广告等宣传的。目前的情形是,对上述“四个提供”的刑事追究力度较小,尽管近年来涉药刑事案件很多,但因为“四个提供”被视为共犯而追究刑责的却十分鲜见。事实上,如果没有“四个提供”,生产、销售假、劣药品犯罪行为就很难实施。对“四个提供”加大刑事打击力度,实际上是打击涉药刑事犯罪的治本之策。舍本逐末很难对药品的制假、售假行为形成强有力的打击。司法机关在追究涉药刑事案件相关人员刑事责任时,必须追根寻源,不使“四个提供”的共犯疏漏在法网之外。

    八、药监行政执法在涉药刑事案件追究中的重要作用。法释[2009]9号第六条规定,实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。除了上述列举的5种罪名外,生产销售假、劣药品犯罪还可能同时构成重大责任事故,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章等犯罪。对涉药犯罪,无论构成何种罪名,都需要药监部门在行政执法过程中认真加以甄别。药监部门的执法人员必须认真、系统地解读涉及刑事司法的执法条款,树立刑事优先的执法理念,强化证据意识,加强与公安、检察机构的联系、沟通与协调,认真办理移送案件,确保涉药刑事犯罪得到有力打击。

 

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